计算经济补偿为劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资是否要剔除加班费和病假工资？

《劳动合同法》第四十七条：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

《劳动合同法实施条例》第二十七条：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

这样看来，经济补偿金计算基数的确定似乎很明确，总结下来就是“离职前12个月平均工资，包括所有奖金津贴、补贴等货币性收入。”但上述规定并未强调是否在计算的时候剔除加班费或病假工资。

关于加班费

上海：剔除

上海高院在上海高院民事法律适用问答(2013年第1期)中，对经济补偿金中是否包含加班费做出了指示：

“我们认为，第一、经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。第二，加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。第三，从原劳动部《关于贯彻<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第55条和《劳动合同法实施条例》第27条规定来看，也应认为经济补偿金不包含加班费。综上，我们认为在计算经济补偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。”

山东：包含

《转发鲁高法（2010）84号文件进一步做好劳动人事争议处理工作的通知》（二十）用人单位向劳动者支付经济补偿的计发基数，按劳动合同解除或者终止前十二个月的劳动者月平均应得工资计算。劳动者月应得工资，包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴、补贴、加班费已及本通知第（九）条规定的特殊情况下支付的劳动报酬等货币性收入，不包括单位缴纳的各种社会保险费、职工福利方面的各项费用、劳动保护的各项支出、实行租赁经营单位的承租人的风险性补偿收入、计划生育独生子女补贴等非工资性收入。

安徽省：自由裁量

上述两个地区是截然不同的观点，建议大家根据所在地区的地方规定为准。

安徽省没有明确规定，个人认为如果和《关于工资总额组成的规定》对比，可以看出，此法条特意把(五)加班加点工资和(六)特殊情况下支付的工资，剔除掉了。因此这里的“等货币收入”小编认为仅指前面提到的四种工资。

从情理上理解，补偿的月工资是指在正常工作时应该得到的工资。这里的正常工作是指，正常的工作条件、正常的工作时间、正常的工作强度。加班不属于正常工作时间，且加班有专门的加班费来补偿。所以，解除合同的经济补偿不应包括加班费。

但如果有的企业钻法律的空子，常年要求员工加班加点，并特意把基本工资定得很低，把正常的月工资以加班费的名义发放。这种情况下，若发生争议很有可能会重新考虑真实月工资的认定，建议企业合理设计薪酬结构，并做好工资发放记录，以便后续查验。

关于病假工资

关于经济补偿计算是否要提出病假工资，在481号文件废止之前，明确规定是正常生产情况下的12个月平均工资。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第11条：本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。 

用人单位依据本办法第六条、第八条、第九条解除劳动合同时，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。 

不过该文件已经在2017年11月24日被废止，所以现在在司法实践中，这一问题存在争议。

浙江：剔除

《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）【浙高法民一〔2014〕7号》

十一、劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月包含医疗期等非正常工作期间，且在该期间内用人单位未支付正常工作工资的，经济补偿基数应如何确定？

答：《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。

北京：包含

法院多偏向于直接以劳动合同解除前12个月的工资为基数基数，不剔除非正常工作期间。

案号：（2016）京03民终9850号

元万青主张依据其2014年5月至10月期间工资作为解除劳动关系经济补偿金的计算基数于法无据，一审法院不予采信。元万青认可工资表真实性，一审法院依据工资表核算元万青解除劳动关系前12个月平均工资，因仲裁裁决的解除劳动关系经济补偿金数额并不低于法律规定的标准，且朗姿服饰公司同意按照仲裁裁决支付，一审法院予以确认。

案号：（2015）海民初字第8777号

胡葆华与彩虹集团公司就解除劳动关系经济补偿金的核算标准存在争议。彩虹集团公司公司表示解除补偿金应按双方劳动关系解除前12个月平均工资作为核算基数，彩虹集团公司表示公司按照双方解除前12个月胡葆华应发工资（未扣社会保险个人应负担部分及住房公积金个人缴纳部分）平均数额为3438元。本院比对胡葆华提交的银行对账单，彩虹集团公司核算的胡葆华离职前12个月平均工资3438元高于实发平均工资数额。

胡葆华以要求彩虹集团公司支付解除劳动关系经济补偿金差额为由向北京市海淀区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委作出京海劳仲字[2015]第521号裁决书，裁决驳回胡葆华申请请求。

安徽省：自由裁量

对于前十二个月遇有员工医疗期或者生育的，计算经济补偿基数时是否应剔除计算，各地的规定都有不同，建议与当地咨询或裁审部门核实，查找当地相关案例，以降低法律风险。

安徽省，没有明确规定，实操中有法院偏向于直接以劳动合同解除前十二个月的工资基数为计算基数，不剔除非正常工作期间，也有偏向于扣除病假期间，以劳动者正常出勤期间工资标准为计算基数，小编只能说具体案件具体对待了。

企业在与劳动者核算经济补偿遇到上述的特殊情况时，基于安徽省都没有明确规定，单位可以基于两种观点分别进行核算，在实际沟通谈判中可以在两种观点中二选一实施，双方协商没有争议签署解除协议，一定要签署书面的协议尽可能的降低企业的法律风险。

若签署解除协议后劳动者有异议，可以申请劳动仲裁，仲裁是否受理或者受理后的结果如何，暂未可知。

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