案例

方某从2007年1月开始到甲公司从事销售员工作。双方签定了劳动合同,合同还约定《规章制度及劳动生产纪律》为合同附件。2010年11月2日方某出资设立同类竞争公司，甲公司发现后以”本人已出去自主创业，严重违反公司规章制度”为由解除与方某的劳动合同。2011年9月7日，甲公司向江阴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，向方某主张违反竞业限制与保密义务的违约责任及配备车辆的相关费用，该委逾期未受理。甲公司又诉至法院。

另查明:甲公司制定的规章制度及劳动生产纪律规定：不准在其它与公司生产类似产品或有业务竞争的公司兼职;保守公司一切机密不向任何第三者泄露。有上述行为者属于严重违规，公司在查明事实的基础上有权自主决定是否降级、降职、罚款、开除。

法院审判

江阴法院经审理认为：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，也就是说竞业限制是基于用人单位与劳动者的约定产生，没有约定则劳动者无须承担竞业限制义务。本案中，甲公司与方某签订的劳动合同对竞业限制没有约定，只是在作为合同附件的规章制度及劳动生产纪律中规定了竞业限制内容，但制定规章制度及劳动生产纪律主要是用人单位单方面的行为，虽然在制定的过程中有很多程序上的限制，但用人单位仍然享有比较大的自主权。而竞业限制的对象、范围、地点等事项因劳动者的个体差异而不同，不应通过一般的方式诸如并非针对个别事务处理的规章制度等来事先规定，而应该由用人单位与劳动者个别协商，所以甲公司通过劳动合同附件《规章制度及劳动生产纪律》的方式规定竞业限制对方某没有约束力。甲公司关于方某应当承担竞业限制义务的主张于法无据，本院不予支持。法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条第一款、第九十条的规定，判决如下：

判决驳回原告公司诉讼请求。

原告不服一审判决，提起上诉，二审维持原判。

案件评析

该案是一起特殊的竞业限制纠纷，一方面是诉争的竞业限制行为发生在在职期间，有别于一般竞业限制纠纷中的违约行为发生在离职后的情况，另一方面尽管劳动合同没有明确约定竞业限制条款，但用人单位在规章制度中规定了关于竞争限制的劳动纪律。

从立法目的上讲，用人单位与劳动者之所以可以设立竞业限制合同是为了平衡劳动者和用人单位之间的权利和义务：一方面，劳动者的择业自由等权利属于基本人权，通常应受到用人单位的充分尊重而不得侵犯；另一方面，由于用人单位通常会形成对本单位具有巨大利益的商业秘密等知识产权，而劳动者在工作期间可能知悉并利用这些信息，从而形成与公司的有力竞争，有违诚实信用和公平竞争的精神，如果对用人单位的经济利益不予以保护，将严重损害公司的利益，进而破坏整个社会经济秩序。为此，法律允许企业与劳动者设立竞业限制合同，用双方共同的意思表示平衡双方之间的利益关系。一般而言，并非公司所有的劳动者都应当受到竞业限制合同的限制，由于劳动者是靠劳动在社会上生存和发展，对劳动者选择劳动单位的自由进行限制，用人单位应以竞业限制补偿费等方式支付相应的对价，保证劳动者不因履行约定的竞业限制义务而影响生活质量。竞业限制制度在保护企业商业秘密及竞争优势的同时，直接关涉劳动者的就业甚至生存，在竞业限制理论和实践上都应当进行严格的限制。

合理竞业限制至少应具备以下要素：

一是必须出于保护商业秘密，维护公平竞争的目的，即需存在竞业限制保护的利益;二是对象、范围和责任的合理性，即员工的工作和职务与用人单位商业秘密的关联度;

三是限制劳动者就业的业务领域、地域限制、补偿方式以及违约责任等的合理性。

本案中，作为劳动合同附件的《规章制度及劳动生产纪律》中规定的是“不准在其它与公司生产类似产品或者业务竞争的公司兼职”，同时将该项作为严重违规的行为，并规定甲公司对严重违规的员工，在查明事实的基础上有权自主决定是否降级、降职、罚款、开除。因此，甲公司所谓的在规章制度中已经规定了劳动者的竞业限制义务，但是该规定并没有明确竞业限制的地域和期限，不符合上述竞业限制的第三个要素。要求劳动者在就职期间不得在与其公司生产类似产品或者业务竞争的公司兼职，作为甲公司的一项劳动纪律，其产生的相应后果是降级、降职、罚款、开除，事实上甲公司也在发现方某开办公司后单方提出解除了双方的劳动合同,如果法院再支持原告的诉讼请求，“一事再罚”对劳动者会也不公平。

在此也提醒用人单位，要依法保护自身的商业秘密，对负有保密义务的劳动者，最好在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定竞业限制的范围、地域、期限。

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