案例一、2010 年10月，李某入职某纸业公司，双方签订了期限自2010年10月15日至2013年10月14日止的固定期限劳动合同，合同约定李某从事裁纸工作。2013年9月李某因生育休产假，次月某纸业公司电话通知李某，合同快到期了，请其到公司办理续订合同事宜，李某答应过一天到公司来续签劳动合同。与李某同时合同到期的其他员工均与某纸业公司办理了续签劳动合同手续，由于李某未及时来单位办理，又在休假中，而单位的经办人员因为疏忽也未再与李某联系，致李某一直未签书面劳动合同。李某休假结束后回单位正常上班，2014年6月因请假未被批准与单位发生分歧，李某遂将单位告上仲裁庭，要求支付未签书面劳动合同的二倍工资等。经仲裁委调解，双方达成和解。

案例二、陈某是甲船舶制造公司的工程师，有较强的技术能力，乙公司也是一家船舶制造企业，只不过规模比较小，对陈某这样的人才需求非常强烈。一次偶然的机会陈某与乙公司老总相遇，两人一拍即合，陈某同意去乙公司工作。2014年3月，陈某如约到乙公司报到。但由于对乙公司缺少了解、信心不足，其实际并未与原公司解除劳动合同，给自己留了一条退路，对此陈某并不愿让乙公司知晓。陈某到岗后，乙公司多次催促陈某签合同，陈某均以各种理由敷衍搪塞，要求再等等，乙公司出于工作需要，也未采取任何措施。6个月后，由于双方在工作中出现严重分歧，陈某一怒之下申请仲裁，要求支付工资、二倍工资等。仲裁委通过调解，最终化解了双方的矛盾。

上述两个案例中的用人单位，均无不签书面劳动合同的恶意，一个是因为工作疏忽、一个是迫于用人需求，但均受到了法律惩罚，虽最终通过调解化解了争议，却不同程度地承担了额外用工成本。通过以上案例，可以看出二倍工资的规制是对付不签劳动合同这一违法行为的利器，但在实际运用中也存在公平、合理方面的问题。为探索法律实施的最佳效果，笔者根据工作实践对二倍工资规制作了些粗略思考，供参考。

一、二倍工资规制的现实意义

针对劳动合同签订率低、短期化现象严重等突出问题，《劳动合同法》对我国施行多年的劳动合同制度进行了健全和完善，创新设置未签书面合同二倍工资、强制签订无固定期限劳动合同等规则，这是劳动法律规则的重大革新。该法自实施以来，对进一步规范用工管理、保护劳动者的合法权益起到了积极有益的作用，最明显的效果是劳动合同签订率大幅提高，用工必须订合同已成为社会常识。通过上述规制的实施，有效地巩固了劳动合同制度的基础，促进了劳动关系的和谐稳定，故该方面的规制不能放弃，应通过进一步的完善予以强化。

二、二倍工资规制的实践困惑

在劳动争议案件处理实践中，笔者注意到二倍工资的规制对用人单位用工不签劳动合同的违法行为起到了有效遏制作用，但不问过错缘由一刀切的做法，有时也对善意用人单位的利益造成了不必要的伤害，给劳动争议案件调处工作带来了困惑。

困惑一、非用人单位过错未签书面劳动合同的处理？

本文开始所举案例，就属此类情形。因为法律已有强制性规定，作为仲裁部门只能依法调处，但调解的难度相当大。用人单位往往强调不是自己的责任致合同未签，且虽未签书面合同，但工资保险一份未少，劳动者的权益并未受损，再付一倍工资，接受不了；而劳动者很简单，法律有明文规定，要求按法律规定执行。该类案件的处理没有法律障碍，但当事人尤其是用人单位的接受程度差，往往由此产生对劳动法律法规合理性的质疑，法律实施效果不理想。

困惑二、特殊情况下未签订劳动合同是否应承担二倍工资责任？

如劳动者刚工作不到一个月，发生了工伤事故，一直在家休养，用人单位按规定也给付了停工留薪期工资，劳动者经过劳动能力鉴定后，立即要求解除劳关系，在主张工伤待遇的同时，提出了未签书面劳动合同的二倍工资诉求。此类争议中，若不支持二倍工资诉求，与法律规定不符，而劳动者工伤休养期间，其待遇是由劳动法律中的特别规定即《工伤保险条例》所保护，其利益并不会因未签劳动合同而受损，支持二倍工资诉求，其公平合理性值得商榷。

另外类似的情况还有，休长期病假期间未签订书面劳动合同、在长期待岗期间未签书面劳动合同等。

困惑三、用工时未签，之后补签了书面劳动合同，且合同期限覆盖了未签期间，补签之前的期间是否应支付二倍工资？

按照劳动合同法的规定，二倍工资是针对存在用工未签劳动合同这一事实状态所作的规制，即使补签，也不能改变之前未签的事实，所以严格按规定执行，是应当要支付二倍工资的。但这样的执行口径往往会伤害到用人单位及时改正不当行为、主动弥补过错的积极性，根据江苏省的规定，未签书面劳动合同用工超过两年的，劳动者就失去了对未签书面劳动合同二倍工资的诉权，这就造成了与其及时改正要面临二倍工资风险，不如坚持到二年以后再说的局面，反而不利于劳动者保护劳动者。

困惑四、未依法签订无固定期限劳动合同支付二倍工资期限有无限制？

对未签书面劳动合同的二倍工资责任，现行法规已明确规定最长不超过11月，对于违法用人单位来说，这样的违法成本可能还能承受，但对违法不与劳动者签订无固定期限劳动合同的二倍工资责任，没有期间长短的规定，若用人单位存在长期的、普遍的这类对象，并形成集体争议，用人单位是否还有能力承担，值得思考。若用人单位因此而关门倒闭，此规定的执行是否还符合立法的初衷呢？

同时，若应当签订无固定期限劳动合同，但事实上双方仍签订了固定期限劳动合同，是否也要支付二倍工资？

困惑五、利益调节手段有可能引发的道德风险。

应当肯定的是，为解决用工不签书面劳动合同的问题，所采用的二倍工资这一利益调整方式，极大的调动了职工维权的积极性，对这一违法现象起到有效遏制作用。但事实上，仲裁机构所处理的二倍工资争议案件的案发时点，绝大部分都是劳动关系解除、终止以后，劳动者提出的二倍工资诉求目的，并不是其在乎签不签合同，而是出于争取更多的利益。这样的利益调整手段，有可能演变为少数劳动者谋利的工具，进而在部分劳动者群体中产生不签合同对自己有利的误解，反而造成劳动关系的不和谐、不稳定。

三、关于完善二倍工资规制的思考

为使法律规定的实施效果更加接近立法目的，也解决实践操作中合法，但不尽合理的困惑，使法律规定得到更有效的执行，维护法律尊严，笔者有如下建议。

一、增设未签劳动合同二倍工资的支付条件。为尽可能减少法律实施的误伤情况，并切实提高劳动合同签订率，对于二倍工资的支付条件，增设纠错程序，如将经过劳动监察责令整改，而用人单位拒不改正的作为前置条件；或有证据证明劳动者要求签订，而用人单位仍未与劳动者签订作为支付条件。同时，加大对违法行为的处罚力度，除需支付二倍工资外，增设行政处罚手段，对此违法行为形成高压态势。

二、建立用工登记备案制度。通过强制推行用工登记备案制度，使人社部门能实时掌握用工情况，进而建立劳动合同签订情况的调查、反馈、管理机制，为人社行政部门行使督促检查劳动合同签订情况的工作职责创造有利条件，从源头上减少用工不签劳动合同的情况。

三、建立可行的劳动者退出机制。劳动者与用人单位之间，从本质上讲是一种协作关系，追求最佳的协作关系是劳动用工管理的终极目标。而实践中却经常出现难以协作的情形，产生的原因很多，既有主观因素，也有客观因素，无法穷尽，更不能简单的归为劳动者或用人单位的过错，且法律未就此作出过规范，对用人单位来讲是一个重大难题。若能建立虽然劳动者无过错，但用人单位确无继续雇用劳动者的意愿，在给予法定的补偿后，劳动者退出该用人单位的机制，将有利于彻底打消用人单位担心的用工僵化问题，有利于促进用人单位将所有用工归入直接用工、正式用工范围，从而最终达到劳动合同全覆盖之目的。当然，这种情形下的补偿应当要高于一般解除、终止劳动合同情形的补偿标准，在给予用人单位退工权利的同时，也要通过高额的退工成本，防止用人单位滥用该项权利。

四、完善无固定期限劳动合同方面的规制。无固定期限劳动合同是保证劳动关系长期稳定的重要手段，建立专门的法律规范是非常必要的。现有的无固定期限劳动合同规制，主要以二倍工资为保障手段，略显惩罚有余、保障不足，故建议在应签而未签无固定期限劳动合同的法律后果方面，再作一些细化。一是对符合签定无固定期限劳动合同条件的，若双方订立、续订的是固定期限劳动合同，该合同应视同为无固定期限性质，适用无固定期限劳动合同的相关规定调整，但不适用支付二倍工资的规定；二是所谓用人单位违反劳动合同法相关规定不与劳动者签订无固定期限劳动合同，应限定为在符合签订无固定期限劳动合同的条件下，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的要求，用人单位仍不签订的情形，但双方所签劳动合同视为无固定期限性质；三是视为已经签订无固定期限劳动合同的超过一年的事实用工，若劳动者明确要求补订无固定期限劳动合同，用人单位仍不签订的适用二倍工资罚则；四是明确二次固定期劳动合同期满时，不再适用用人单位可以单方以合同期满为由终止劳动合同的规定（法律规定的除外情形不包含在内），以解决劳动合同法第十四条第二款第（三）项的理解分歧。

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