最近，笔者遇到这样的一起咨询：一家家具企业招聘木工，需要应聘人员到车间现场“试工”，以了解应聘人员是否会熟练操作机器。结果一位应聘者在“试工”过程中出现意外，被机器割伤，现该人员申请认定工伤，从工伤认定部门得知该情况属于工伤。该企业负责人很不理解，明明还在面试，没有录用该应聘人员，双方还没有建立劳动关系，怎么就是工伤了？

分析

一些企业在招聘过程中，会设置一个“试工”环节。所谓“试工”，就是让应聘者进入实际工作环境中，要求应聘者从事一些其入职后经常从事的工作。通过这个“试工”阶段，来观察应聘者的适应能力、工作能力、工作态度等情况，最终决定是否录用。“试工”与其他面试方式的最大区别，就是要求应聘者进入工作环境中，实际从事一定的工作。

从企业角度来说，“试工”仅仅是面试的一个环节，是用人单位了解应聘者的一种手段，并不意味着与劳动者建立了劳动关系。而且，通过“试工”可以有效、快速的淘汰不适合的求职人员，提高招聘效率。

可问题并未企业想象的那么简单。让我们来看两则案例：

北京市第二中级人民法院（2015）二中民终字第10366号——北京鸿翔基业工贸有限公司与刘纪生确认劳动关系一案中，法院认为：鸿翔公司认可刘纪生于2014年8月14日至鸿翔公司试工，根据《劳动合同法》的规定，试用期包含在劳动合同期限内，试用期内双方均受劳动法律的调整和约束。虽然《劳动合同法》也规定在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同，鸿翔公司表示刘纪生的技术不符合要求，其没有正式招用刘纪生，但未有证据显示鸿翔公司与刘纪生解除劳动关系，结合证人孔德政的证言等证据，可以证明刘纪生在鸿翔公司处工作的事实。

故法院依法采信刘纪生的相应主张，认定双方自2014年8月13日起存在事实劳动关系。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款之规定，判决如下：确认刘纪生与北京鸿翔基业工贸有限公司自二○一四年八月十三日起存在事实劳动关系。

海门市人民法院（2016）苏0684行初209号——武汉大铭船舶有限公司湖口分公司与启东市人力资源和社会保障局行政确认纠纷一案中，法院认为：关于原告（大铭公司）与第三人（试工人员）是否存在劳动关系的问题。根据《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。同时，该法第十九条第四款规定，试用期包含在劳动合同期限内。

本案中，原告对招聘第三人进行试工的事实无异议。因此，双方虽未签订书面劳动合同，但原告对第三人进行的试工期间，应当视为原告的试用期，按上述法律规定，原告在此期间即与第三人建立了劳动关系。故原告诉称与第三人不存在劳动关系的理由，有悖法律规定，不能成立。

可以说，在劳动法律中，并无“试工”这一法律概念，也不是企业聘用员工的必经程序。《劳动合同法》明文规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，因此判断劳动关系的建立与否，并非基于用人单位的招聘流程设定或约定，而是基于“用工”这一客观事实。由于企业在“试工”环节，已经让应聘人员实际进行工作，事实上构成了用工，所以司法实践中均将此类“试工”人员认定与单位之间具有劳动关系，并进而予以劳动法律保护，比如工伤认定。

事实上，用人单位设置“试工”考察应聘人员是否符合需求，并无太大必要，劳动法律中规定的“试用期”已经足以满足这一目的。“试用期”本身就是法律允许的用人单位与劳动之间相互考察、是否合适的过程。用人单位完全可以建立切合自身的试用期管理制度和录用条件，利用好试用期法律规定，有效淘汰不合适的人员。当然，对企业而言，需要有更高的用工管理要求，程序上不能像所谓的“试工”那样简便随意，成本也有所增加。

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