【案情简介】

马某，女，1963年9月3日出生，2011年3月入职合肥某机械制造有限公司（以下简称机械公司），工作岗位为餐厅服务员，月工资2600元。期间马某达到退休年龄，因缴费年限不满15年，公司没有为其办理退休手续，一直持续用工、缴纳保险。2014年4月1日，双方签订一份为期一年的劳动合同（2014年4月1日至2015年3月31日）。2014年10月，因公司餐厅对外承包，机械公司安排马某从事保洁工作，工资待遇不变。2015年3月31日，双方续签一份为期一年的劳动合同（2015年3月31日至2016年3月30日）。2015年12月1日，机械公司以马某不服从管理、违反公司规章制度为由解除双方的劳动合同。2016年2月2日，马某诉至仲裁委，请求机械公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金26000元（2600元/月×5个月×2倍）、未休年休假工资5977.01元（2600元/月÷21.75天/月×5年×5天/年×200%）等。

【争议焦点】

 本案的争议焦点是：马某达到法定退休年龄后与机械公司之间是否形成劳动关系？

【案件分析】

案件在审理过程中，就本案争议的焦点，仲裁委成员间有不同的观点。

观点一

我国《劳动合同法实施条例》（以下简称《实施条例》）第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”马某于2013年9月3日达到法定退休年龄，故马某于2013年9月3日与机械公司终止劳动关系，自此之后—即2013年9月3日后，马某与机械公司形成劳务关系。

理由是：一、《实施条例》明确规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，故马某达法定退休年龄时，合同自动终止转为劳务关系。

二、目前有些省市的高院和劳动争议仲裁委员会下发的裁审衔接意见也是这样规定的。如：

1 北京

北京市高级人民法院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》（发布日期2014年5月7日）第12条第二款“依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理”。

2 广州

广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法[2012]284号）第11条“用人单位招用已达到法定退休年龄，但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”

3 浙江

浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》（浙高法民一[2014]7号）第十四条“……劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系……”。

观点二

我国《劳动合同法》第四十四条第（二）项规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”。马某达法定退休年龄时，机械公司并未为马某办理退休手续，仍续签劳动合同继续用工，马某达法定退休年龄后与机械公司仍形成劳动关系。

理由是：一、《劳动合同法》是《实施条例》的上位法，上位法效力高于下位法，当下位法规定与上位法规定相冲突时，下位法规定应服从于上位法规定。

二、目前也有一些省市高院和劳动争议仲裁委员会在裁审衔接意见中持这种观点。如：

1 上海

《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）》（2013年）第八条“……对于达到法定退休年龄，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理……”。

2 江苏

江苏省劳动人事争议仲裁委员会文件《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》（劳人仲委[2017]1号）第一条第（二）项第二款“用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理……”。

3 天津

天津市高级人民法院《天津法院劳动争议案件审理指南》（津高法[2017]246号）第十条[雇佣退休人员的关系认定]“……因用人单位原因致使已经达到法定退休年龄的劳动者尚未享受基本养老保险待遇或尚未领取退休金，劳动者与原用人单位之间形成实际用工关系的，按照劳动关系处理。”

本案最终以调解结案，机械公司支付马某各项补偿26000元。

延伸思考

达到退休年龄且开始依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，与用人单位之间建立的是劳务关系，这在理论和实践中已无争议。但对于达到法定退休年龄，未能享受养老保险待遇或领取退休金的人员，与原单位或新用人单位之间建立的是劳动关系还是劳务关系？这在理论和实践中争论不一。笔者赞同上述第二种观点，分析如下。

一 、法定退休年龄不是认定劳动关系与劳务关系的分水岭

我国法律对就业年龄的下限有明确规定，《劳动法》第十五条第一款规定：“禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人”；但对就业年龄的上限并没有限制。这就是说达到或超过法定退休年龄的劳动者就业，只要其具备劳动关系的基本特征，从法律层面上是可以形成劳动关系的。从法理上讲，劳动关系与劳务关系不是以年龄界线来划分的。劳动关系与劳务关系的最本质区别，是劳动者与用工主体之间是否具有人身依附性。如劳动者受制于用工单位的管理，使用用工单位的工具，为用工单位提供有报酬的劳动，双方之间形成的即是劳动关系；如劳动者不受用工单位管理，自带工具，按约定为用工单位完成一定数量的标的任务，则双方形成的是劳务关系。由此可见，未到法定退休年龄的劳动者与用工单位也可以形成劳务关系，超过法定退休年龄的劳动者与用工单位间也可能形成劳动关系。若仅以退休年龄为线，简单划分是劳动关系还是劳务关系，这是对劳动关系与劳务关系原理的片面理解，也将使达到或超过法定退休年龄而未能享受退休养老待遇或领取养老金的人员，无法通过劳动，保障其合法权益，这不符合劳动法的立法宗旨和社会的和谐稳定要求。

二 、法定退休年龄不是享受社会养老保险待遇的唯一条件

我国1978年建立的退休年龄制度，退和休是一体的，即退出岗位就休息停止工作，同时由企业支付退休金，退、休和领取退休金同时发生，到龄退休即可终止劳动关系。但该办法的适用范围为全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，对于私营等其它类型企业的职工、农民工、无业人员等，则不在达到规定年龄就应当退休之列。现行社会养老保险制度中，职工享受退休养老保险待遇的前提是：达到法定退休年龄（女职工50周岁、男职工60周岁、女干部55 周岁），且养老保险缴费年限需满15周年（含1996年1月1日前参加工作的视同缴费年限）。由此得出，退休年龄和社会养老保险待遇有可能产生分离，不能同步发生，即达到法定退休年龄，并不必然能引起享受养老保险待遇，只有两个条件同时具备，才能办理养老退休手续，领取退休养老金。故而劳动者在达到法定退休年龄后，不能办理养老退休手续，无法获得生存保障时，必然需要继续劳作。在这种情况下，简单否认其劳动关系，进而排除其享受养老、工伤、医疗、休息休假和加班加点等待遇的权利，是对劳动者劳动的不尊重，也是对劳动者生存权的蔑视，这有违法律保障劳动者权利的规定。现行社会保险政策规定，企业女职工满50周岁，缴费年限不满15年的，经劳动者申请，用人单位同意，可以为其继续缴纳至55周岁。这为达法定退休年龄、缴费不满15年的女职工打开了退休保障的大门，也为达法定退休年龄，不能享受退休保障和领取退休养老金的人员，其后与用人单位仍可建立劳动关系的观点形成了印证。

三 、《劳动合同法》第四十四条第（二）项与《实施条例》第二十一条的效力位价关系

《劳动合同法》是全国人民代表大会制定的，并于2008年1月1日正式实施，其效力级别为法律；《实施条例》是国务院于2008年9月18日颁布实施的，其效力级别为行政法规。根据《立法法》第八十八条的规定，“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”因此，《劳动合同法》的法律效力高于《实施条例》。在司法审判实践中，效力高的法律规定应当优先适用。《劳动合同法》第四十四条第（二）项规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。”劳动关系终止；《实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”这两个规定在表述上看似不一致，但实际上《实施条例》第二十一条并不是可以单独适用的法定终止条件，而是对《劳动合同法》第四十四条第（二）项规定的补充，应首先满足《劳动合同法》规定的法定终止情形，因此完整的劳动合同法定终止情形应为：劳动者到达法定退休年龄，并已开始领取养老保险待遇。结合《劳动合同法》第四十四条第（二）项的规定，我们应对《实施条例》第二十一条理解为：劳动者达到法定退休年龄，如其养老缴费年限已满15周年（含视同缴费年限），用人单位为劳动者办理退休手续，劳动者依法享受基本养老保险待遇，劳动合同终止；如劳动者养老缴费年限不满15周年（含视同缴费年限），用人单位和劳动者均可选择是否终止劳动合同，并不是说双方一定要终止劳动合同。这就是说，劳动者达到法定退休年龄，而劳动合同仍未到期，在这种情况下，如何处理达到法定退休年龄与劳动合同未到期的关系问题，《实施条例》第二十一条作出了上述规定，这应是第二十一条规定的本意，也与2010年9月14日《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>(三)》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。” 和2010年3月17日.《最高人民法院行政审判庭<关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复>》([2010]行他字第10号) 及2012年11月25日《最高人民法院<关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复>》([2012]行他字第13号)的解释答复相吻合。

四 、劳动者达到法定退休年龄，劳动合同能否自动终止?

这是实务中大家对《实施条例》第二十一条最难把握的问题，也是最引起争议的地方。一种观点认为，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同自动终止，其后与用人单位形成劳务关系。另一种观点认为，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同并不必然自动终止，需要用人单位与劳动者办理终止劳动合同的手续，否则劳动合同继续有效，劳动关系继续延伸。笔者持第二种观点。笔者认为，劳动关系与劳务关系是两种不同的法律关系，两者受不同的法律调整。根据民法基本原理，民事法律关系的变化需要靠法律事实的推动，引起民事法律关系的产生、变更、终止和消灭的行为即法律事实，通常有事件和行为，如无法律事实的发生，民事法律关系不会自动发生变化。劳动者达到法定退休年龄，劳动合同未到期，劳动者与用人单位按原合同约定的权利和义务履行，此时劳动合同关系未发生变化；如劳动者或用人单位在劳动者达到法定退休年龄时，一方提起终止劳动合同的行为，双方办理终止劳动合同的手续，原劳动合同关系才能消灭。其后，若用人单位持续用工，可与劳动者签订退休返聘协议或劳务用工协议，按《合同法》规定约定双方的权利和义务。故劳动者不因达到法定退休年龄而劳动合同自动终止，我国法律目前没有合同未到期“自动终止”的规定。我们不能想像出，某个劳动者在达到法定退休年龄时，劳动者或用人单位未依法作出终止劳动合同的意思表示时，次日双方即由劳动关系自动变为劳务关系，这不符合民事法律关系发生的原理，也从逻辑上说不通。

综上所述，《实施条例》第二十一条的规定，应当与《劳动合同法》第四十四条的规定结合起来适用，不应片面理解适用。劳动合同的法定终止并不是基于劳动者“到达法定退休年龄”这一事实，而是基于用人单位为“到达法定退休年龄”的劳动者办理终止劳动关系的手续的事实。故用人单位在今后处理已达法定退休年龄的劳动用工时要格外谨慎，应当及时为劳动者办理退休手续，并同时签订退休返聘协议或劳务用工协议。

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